Intangíveis no transfer pricing:
DEMPE, HTVI e o fim dos limites de royalties.

O que é intangível (para TP)

Para o transfer pricing, intangível não é o que a contabilidade registra no ativo, e sim o que seria remunerado entre partes independentes em situação comparável. A lei é expressa (Lei 14.596/2023, art. 19, I): é o ativo que, não sendo tangível nem financeiro, possa ser detido ou controlado para uso comercial e cujo uso ou transferência seria remunerado entre não relacionados — independentemente de registro, proteção legal ou reconhecimento contábil. O teste é econômico, não contábil. Entram patentes, marcas, know-how, segredos de negócio, desenhos, software, listas de clientes e relações comerciais, direitos de licença e o goodwill comercial transferível.

Não são intangíveis para TP, em regra, as meras sinergias de grupo, as condições de mercado e as vantagens de localização (a passive association / market features) — esses fatores entram na análise de comparabilidade, mas não geram, por si, direito a remuneração de intangível (alinhado à OCDE, TPG cap. VI). A consequência prática é importante: um item pode estar fora do balanço (know-how, carteira de clientes) e ainda assim ser intangível remunerável para fins de TP — e um item contábil pode não gerar remuneração entre terceiros. É o art. 20 que faz o delineamento da transação (identificar o intangível, a titularidade e quem desempenha funções, usa ativos e assume e controla riscos), e o art. 19, I, que define o que conta como intangível.

Funções DEMPE: quem fica com o retorno

A Lei 14.596/2023 (art. 21) determina que a alocação dos resultados de transações com intangível se baseia nas contribuições das partes e, em especial, nas funções relevantes desempenhadas e nos riscos economicamente significativos assumidos. A lei lista as funções: desenvolvimento, aprimoramento, manutenção, proteção e exploração do intangível — o DEMPE da OCDE (cap. VI).

A consequência é direta e contraria a intuição de "dono é dono": a empresa do grupo que apenas detém a titularidade jurídica (legal owner), mas não desempenha funções nem controla riscos, não faz jus ao retorno residual do intangível — recebe, no máximo, uma remuneração de financiador, se aportou capital e controla o risco financeiro. Quem decide, desenvolve, protege e explora é quem captura o valor. Por isso a análise funcional do intangível mapeia, função por função, onde cada uma é efetivamente exercida — e é frequente que parte relevante esteja na operação brasileira, ainda que a marca esteja registrada no exterior.

A própria lei positiva o conceito: as funções relevantes são, textualmente, as atividades de desenvolvimento, aprimoramento, manutenção, proteção e exploração do intangível (art. 19, III) — é o DEMPE da OCDE escrito na norma brasileira. E ela resolve o caso do financiador: a parte que apenas aporta capital, sem controlar o risco do investimento, faz jus no máximo a um retorno livre de risco; se aporta e controla o risco financeiro, a um retorno ajustado ao risco (art. 21, §2º). O lucro residual — o "prêmio" do intangível — fica com quem exerce as funções e controla os riscos economicamente significativos, não com o caixa nem com o cartório.

Que método precifica um intangível

Definido quem fica com o retorno, resta apurar o valor. O rol de métodos da lei (art. 11) tem seis opções — PIC, PRL, MCL, MLT, Divisão do Lucro e "outros métodos" — e a escolha é pelo mais apropriado ao caso (art. 11, §1º). Para intangíveis, a realidade incomoda: marcas, patentes e know-how tendem a ser únicos, e raramente há um comparável de prateleira.

Quando existe um comparável confiável — uma licença de terceiro para intangível semelhante —, o PIC resolve. Não havendo, a prática converge para a Divisão do Lucro (art. 11, V), que reparte o resultado conforme as contribuições de funções, ativos e riscos de cada parte (boa para os casos em que duas entidades do grupo contribuem para o mesmo intangível), e para os "outros métodos" (art. 11, VI), onde entram as técnicas de avaliação econômica — em especial o fluxo de caixa descontado. A regulamentação (IN RFB 2.161/2023) reconhece o fluxo de caixa descontado como o caminho típico justamente para os intangíveis de difícil valoração.

A consequência prática: precificar um intangível valioso quase nunca é aplicar uma margem — é construir uma avaliação, com projeções, taxa de desconto e vida útil defensáveis. E é exatamente essa avaliação que vira o alvo do exame ex-post de HTVI, tratado a seguir.

HTVI: o ajuste ex-post

Para intangíveis de difícil valoração — transferidos quando ainda não há comparáveis confiáveis e as projeções são altamente incertas — a Lei 14.596/2023 (art. 22) prevê regra específica, alinhada à OCDE (cap. VI, abordagem HTVI).

O ponto sensível: a autoridade fiscal pode usar resultados efetivamente observados depois (ex-post) como evidência sobre a razoabilidade da precificação feita no momento da transação (ex-ante). Se o desempenho real diverge muito da projeção e a diferença não é justificada por eventos imprevisíveis, abre-se espaço para ajuste. É a regra que combate a transferência de um intangível "barato" pouco antes de ele se valorizar. A defesa é a documentação contemporânea das premissas — projeções, cenários, taxa de desconto — que mostre que a precificação foi razoável com a informação disponível à época.

A lei dá, além disso, um porto seguro numérico (art. 22, §3º): o ajuste é afastado quando o contribuinte apresenta as projeções detalhadas usadas à época e demonstra que a divergência decorreu de evento posterior imprevisível — ou, independentemente disso, quando a diferença entre o projetado e o realizado não supera 20% da remuneração determinada na transação. Persistindo a divergência sem amparo, o ajuste é feito de preferência por pagamentos contingentes anuais, que acompanham o desempenho real (§2º), e não por uma requalificação retroativa de uma só vez. É a tradução brasileira da abordagem HTVI da OCDE (cap. VI, D.4).

Royalties: o fim dos limites

Até 2023, a dedução de royalties pagos ao exterior era limitada por percentuais fixos (1% a 5% por tipo de atividade) da legislação antiga. A Lei 14.596/2023, art. 46, revogou esses limites a partir de 1º de janeiro de 2024 — especificamente o art. 74 da Lei 3.470/1958, o art. 12 da Lei 4.131/1962 e o art. 52 da Lei 4.506/1964. Em lugar do teto fixo, vale o arm's length pleno: o royalty dedutível é o que partes independentes praticariam, à luz das funções DEMPE e da comparabilidade.

Permanecem, porém, travas de dedutibilidade: o royalty tende a ser indedutível quando pago a beneficiário em paraíso fiscal ou regime fiscal privilegiado, e quando, entre partes relacionadas, a dedução resultar em dupla não tributação. Quem pagava royalty no teto antigo ganha espaço — desde que sustente o valor com análise funcional; quem pagava acima do que o arm's length suporta passa a ter risco de glosa.

Vale saber onde mora cada regra, para não confundir o fundamento: o art. 46 apenas revogou os tetos antigos; a vedação material vive no art. 44. Por ele, o royalty pago a parte relacionada é indedutível quando a dedução resultar em dupla não tributação — seja porque o mesmo valor já é despesa dedutível de outra parte relacionada, porque não é tributável para o beneficiário em sua jurisdição, ou porque financia, em cadeia, despesas que produzam esses efeitos. Em uma frase: o teto fixo saiu, mas a porta dos arranjos híbridos foi fechada. Permanece, ainda, a regra geral de que a despesa precisa ser necessária (art. 47 da Lei 4.506/1964, não revogado).

Um caso prático: o royalty de marca de 5%

Tome um caso ilustrativo, como se fosse um cliente do escritório. Uma subsidiária brasileira de grupo multinacional tem receita líquida de R$ 200 milhões/ano e paga à controladora no exterior um royalty de marca de 5% da receita — R$ 10 milhões/ano. No regime antigo, 5% era o teto e a dedução tendia a passar pelo simples enquadramento percentual. Sob a Lei 14.596, não há mais teto — mas a Receita passa a testar três coisas.

Primeiro, o arm's length: uma marca de terceiro comparável seria licenciada a quanto para esse tipo de produto — 5%, ou algo como 2%-3%? Segundo, as funções DEMPE: se a operação brasileira faz o marketing local e ajuda a construir a marca no país, parte do retorno deveria ficar no Brasil, o que reduz o royalty arm's length devido ao exterior. Terceiro, o art. 44: o royalty é efetivamente tributado na controladora, ou o arranjo gera dupla não tributação?

Suponha que a fiscalização conclua que o arm's length seria 2,5% e glose o excedente de R$ 5 milhões/ano. Sobre esse valor incidem IRPJ (25%) e CSLL (9%) = R$ 1,7 milhão de tributo, mais a multa de ofício de 75% (~R$ 1,275 milhão) e juros — cerca de R$ 3 milhões por ano. Como a fiscalização alcança até cinco anos, a exposição acumulada pode superar R$ 15 milhões. O preço de não cuidar da análise funcional é alto — e ele se acumula silenciosamente, ano após ano, até a fiscalização chegar.

O que protege a subsidiária do exemplo? Um estudo de comparáveis de licenciamento de marca para o setor, contemporâneo ao contrato; uma análise funcional DEMPE que mostre quanto da construção da marca ocorre no Brasil (e, portanto, quanto do retorno é legitimamente local); a averbação do contrato no INPI; e a prova de tributação do royalty na controladora, afastando o art. 44. Com esse conjunto, 5% pode até ser defensável — e, se a análise apontar 2,5%, é muito melhor ajustar o contrato antes da fiscalização do que descobrir a diferença anos depois, com multa de 75%.

O que o CARF mostra (e o que muda agora)

A jurisprudência administrativa sobre royalties e intangíveis foi construída, até aqui, sob o regime anterior — não há ainda decisão consolidada do CARF aplicando a Lei 14.596 (obrigatória desde 2024; o primeiro ciclo de fiscalização está em curso). Mas os acórdãos antigos seguem valiosos como mapa de risco: mostram onde a fiscalização sempre mirou, e dois eixos atravessam a virada de regime.

O primeiro é a formalidade: o CARF reiteradamente glosa a dedução de royalty de marca sem averbação do contrato no INPI (exigência da Lei 4.131/1962, art. 12, que não foi revogada). O segundo é o enquadramento: a Receita requalifica como "royalty" pagamentos rotulados de outra forma — tipicamente verbas de publicidade contratualmente atreladas ao uso da marca —, restringindo a dedução. No Acórdão CARF 1401-003.636, a obrigação de custear campanhas vinculada ao uso da marca foi tratada como royalty; no caso conhecido como "O Boticário" (Acórdão 1102-001.868), manteve-se a indedutibilidade do royalty de marca sem averbação no INPI, mas reconheceu-se que a despesa genuína de publicidade da franqueadora não se confunde com royalty — sendo, portanto, dedutível.

A lição atravessa os regimes: a substância e o enquadramento corretos do pagamento valem mais que o rótulo. O que muda com a Lei 14.596 é o teste de quanto é dedutível — antes, o teto percentual; agora, o arm's length sustentado pela análise funcional. As formalidades (averbação) e a disciplina do enquadramento permanecem; soma-se a elas, agora, a exigência de demonstrar o valor de mercado. (Os acórdãos citados julgaram fatos do regime anterior, antes da Lei 14.596; servem como referência de risco, não como precedente do novo regime, e cada caso exige verificação no inteiro teor.)

A prova que sustenta tudo: o arquivo local

Tudo o que se disse até aqui — alocação por DEMPE, defesa de HTVI, royalty arm's length — só vale o que estiver documentado. No regime principiológico, a prova migrou para o contribuinte, e o lugar dela é o Arquivo Local (Local File) da Lei 14.596/2023, detalhado pela IN RFB 2.161/2023.

Para intangíveis, o Arquivo Local precisa mapear o DEMPE: identificar o intangível, sua titularidade jurídica e — função por função — quem desenvolve, aprimora, mantém, protege e explora, quem usa os ativos e quem assume e controla os riscos, com a respectiva capacidade financeira. É esse mapa que justifica por que parte do retorno fica (ou não) no Brasil. Para os intangíveis de difícil valoração, exige-se mais: registrar as incertezas existentes na precificação, as projeções detalhadas efetivamente usadas à época e como elas foram endereçadas (cláusulas de reajuste, pagamentos contingentes). É exatamente esse conjunto que ativa o porto seguro do art. 22, §3º e afasta o ajuste ex-post.

A diferença entre uma defesa sólida e uma autuação cara raramente está na tese — está na contemporaneidade e na coerência da documentação. Um estudo de comparáveis de marca produzido às pressas na fiscalização vale pouco; o mesmo estudo, datado e arquivado à época da transação, sustenta o valor. Documentar não é burocracia: é o ativo de defesa.

Reestruturação e exit charge

Quando um intangível (ou função/risco a ele associado) migra entre partes relacionadas — por exemplo, a centralização de uma marca ou de P&D em outra jurisdição —, a transferência precisa ser remunerada a valor arm's length, como uma parte independente exigiria para abrir mão do ativo e do retorno futuro (a exit charge / compensação por reestruturação de negócios; Lei 14.596/2023, art. 26; OCDE TPG cap. IX).

Reorganizações que esvaziam o retorno da entidade brasileira sem compensação adequada são o foco natural de fiscalização. A modelagem da compensação (com base no valor presente do retorno transferido) e a documentação da racionalidade de negócio são o que sustenta a operação.

A exit charge parte do valor presente do retorno transferido — quanto a entidade brasileira deixará de ganhar ao ceder o intangível, a função ou o risco —, calculado pelas mesmas técnicas de avaliação (fluxo de caixa descontado) usadas para precificar o próprio intangível. Não basta haver "razão de negócio" para a reorganização: é preciso que a parte que abre mão do retorno seja compensada como uma terceira exigiria. É o ponto em que o transfer pricing e o planejamento societário se encontram — e onde reorganizações mal documentadas viram autuação.