Tema 986 STJ.
ICMS sobre TUSD e TUST não pode ser excluído da base de cálculo do consumidor.

Histórico da controvérsia

A discussão original

Por anos, grandes consumidores de energia elétrica — especialmente a indústria intensiva atuando no Mercado Livre de Energia — defenderam que a TUSD e a TUST não integrariam a base do ICMS. O argumento central: a operação de circulação tributada seria apenas o fornecimento da energia enquanto mercadoria (a commodity), e não os serviços de uso dos sistemas de distribuição e de transmissão, que teriam natureza de remuneração por uso de infraestrutura, e não de operação mercantil. A tese tinha apelo econômico evidente, porque para o consumidor eletrointensivo as tarifas de fio (TUSD e TUST) chegam a representar parcela expressiva da conta — em alguns perfis de consumo, parte tão relevante quanto a própria energia.

Composição tarifária

Entender a conta de energia é pré-requisito para entender a tese. A fatura de um grande consumidor combina, em regra, quatro grupos de valores:

• Energia (componente commodity): o valor da geração propriamente dita, contratada na concessionária (mercado cativo) ou diretamente com geradores e comercializadoras (mercado livre);
• TUSD: a remuneração pelo uso do sistema de distribuição, isto é, da rede da concessionária local que leva a energia até a unidade consumidora;
• TUST: a remuneração pelo uso do sistema de transmissão, a rede básica nacional de alta tensão que escoa a energia das usinas até as distribuidoras;
• Encargos setoriais: parcelas como CCC, CDE, Reserva Global de Reversão e ESS, que custeiam políticas e a segurança do sistema elétrico.

A controvérsia nunca tocou a energia em si — sobre o componente commodity sempre houve consenso de incidência do ICMS. O litígio se concentrou nas tarifas de fio (TUSD e TUST), e foi exatamente sobre elas que o Tema 986 se debruçou.

Jurisprudência anterior (pró-contribuinte)

Em sua origem, a jurisprudência do STJ era francamente favorável ao consumidor. A 1ª Turma chegou a consolidar o entendimento de que a TUSD não compunha a base do ICMS, por não corresponder a operação de circulação de mercadoria, mas a serviço de uso de rede. Com esse respaldo, grandes consumidores ajuizaram milhares de ações em todo o país buscando excluir as tarifas de fio da base e recuperar o ICMS pago a maior nos cinco anos anteriores. Por um longo período, a leitura dominante encorajou a litigância: havia precedentes de Turma sustentando a exclusão, e o cenário parecia maduro para uma consolidação favorável ao contribuinte.

A virada pró-Fisco — EREsp 1.163.020/RS

A inflexão decisiva veio em 27 de março de 2017, com o julgamento do EREsp 1.163.020/RS pela 1ª Seção. Ao apreciar embargos de divergência, a Seção alinhou as Turmas em sentido contrário ao contribuinte: passou a entender que a TUSD integra a base do ICMS, por ser etapa indissociável do fornecimento da energia ao consumidor final. Essa data — 27.03.2017 — não é arbitrária: é justamente o marco em que a orientação do Tribunal virou de forma uniforme contra a tese da exclusão. Por isso ela viria a ancorar, anos depois, a modulação do Tema 986. A partir de 2017, as decisões deixaram de oscilar e a tendência pró-Fisco se consolidou, até a afetação da matéria ao rito dos repetitivos e o julgamento de mérito em 13.03.2024.

O efeito da afetação ao rito dos repetitivos

Quando a 1ª Seção afetou a matéria ao rito dos recursos repetitivos, escolhendo os casos paradigma REsp 1.692.023/MT, REsp 1.699.851/TO, REsp 1.734.902/SP e REsp 1.734.946/SP, determinou também a suspensão nacional dos processos que discutiam a mesma questão. Durante esse período, milhares de ações de TUSD/TUST ficaram sobrestadas aguardando a definição da tese, em tribunais federais e estaduais de todo o país. Esse represamento explica a importância sistêmica do julgamento: a decisão de 13.03.2024 não resolveu apenas os recursos paradigma, mas vinculou — por força do art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil — todos os processos sobrestados e as instâncias inferiores, que passaram a aplicar a tese fixada de forma obrigatória. Para o contribuinte, isso significa que não há mais espaço de divergência relevante nos tribunais ordinários: a matéria está pacificada no STJ.

A relação com o ICMS-energia no STF

É importante não confundir o Tema 986 do STJ com discussões paralelas que tramitam no Supremo Tribunal Federal sobre energia elétrica. A inclusão das tarifas de fio na base de cálculo é matéria de índole infraconstitucional — interpretação da LC 87/1996 —, e por isso coube ao STJ a palavra final. Outras controvérsias sobre o ICMS-energia, como a alíquota aplicável a energia e telecomunicações (objeto de julgamento próprio no STF, com sua própria modulação), seguem trilha distinta e não se confundem com a tese da TUSD/TUST. A equipe da TaxUp mapeia, em cada caso, qual discussão se aplica à operação do cliente, para evitar que estratégias sejam construídas sobre o precedente errado — um risco real quando temas de energia se sobrepõem na linguagem corrente.

Tese fixada pelo STJ (Tema 986)

Em 13 de março de 2024, a 1ª Seção do STJ, por unanimidade, fixou a tese do Tema 986. O texto, que deve ser citado literalmente em qualquer peça técnica, é o seguinte:

"A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, §1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS."

Dois detalhes da redação merecem destaque. Primeiro, a tese abrange tanto o consumidor cativo (atendido pela distribuidora local) quanto o livre (que contrata energia no Mercado Livre): a distinção, tão explorada na litigância, não afasta a incidência. Segundo, a fundamentação é expressamente ancorada no art. 13, §1º, II, 'a', da LC 87/1996 (a Lei Kandir), dispositivo que manda incluir na base de cálculo do imposto os valores correspondentes a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, integrando a operação. Para o STJ, as tarifas de fio são justamente importâncias debitadas ao consumidor como parte indissociável da operação de fornecimento.

Modulação dos efeitos — a régua correta

Aqui está o ponto mais sensível e o mais frequentemente mal compreendido. O STJ modulou os efeitos da decisão tomando como marco a data 27 de março de 2017 — a data do EREsp 1.163.020/RS, que marcou a virada pró-Fisco. Mas a modulação não preserva quem simplesmente ajuizou ação até aquela data. Ela preserva apenas o contribuinte que, até 27.03.2017, havia obtido decisão judicial — liminar ou antecipação de tutela — afastando a TUSD/TUST da base de cálculo, e desde que essa decisão ainda esteja vigente. Ter protocolado a ação não basta; era preciso ter, naquele momento, uma tutela favorável em vigor.

E há uma segunda nuance, igualmente decisiva: mesmo os contribuintes protegidos pela modulação passam a recolher o ICMS com a TUSD/TUST na base a partir da publicação do acórdão do Tema 986. A proteção é retrospectiva — alcança o período pretérito coberto pela liminar vigente —, mas não é perpétua: dali em diante, todos recolhem sob a tese nova.

• Tinha liminar/tutela vigente afastando a tarifa ATÉ 27.03.2017: protegido pela modulação. O período coberto pela decisão fica resguardado; a partir da publicação do acórdão, recolhe com TUSD/TUST na base;
• Apenas ajuizou (sem liminar) ou ajuizou após 27.03.2017: aplica-se a tese nova. TUSD e TUST integram a base do ICMS, sem recuperação retroativa.

Fundamentação

A 1ª Seção entendeu, à unanimidade, que a TUSD e a TUST não são serviços autônomos passíveis de individualização para fins de exclusão da base: fazem parte do processo único e indissociável de fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. O ICMS incide sobre toda a operação de circulação, sem segregação por componente tarifário. O voto condutor do Min. Herman Benjamin destacou que separar componentes da tarifa para excluí-los da base seria criar, por via interpretativa, exclusão não prevista em lei — afronta à literalidade do art. 13, §1º, II, 'a', da LC 87/1996. A energia, por sua natureza, só tem utilidade econômica quando entregue ao consumidor, e a entrega depende necessariamente do uso dos sistemas de transmissão e distribuição; logo, as tarifas que os remuneram integram o custo da operação tributada.

Por que a tese alcança consumidor livre e cativo

Um argumento recorrente da defesa dos contribuintes era que, no Mercado Livre de Energia, a relação seria diferente: o consumidor livre contrata a energia diretamente com geradores e comercializadoras e paga a TUSD/TUST em rubrica separada, à distribuidora, o que sugeriria autonomia entre os componentes. O STJ rejeitou expressamente essa distinção. A tese fixada faz questão de mencionar o consumidor "seja ele livre ou cativo" justamente para fechar essa porta: a forma de contratação não altera a natureza da operação para fins de ICMS. Em ambos os regimes, a energia só chega à unidade consumidora pelo uso dos sistemas de transmissão e distribuição, e o valor pago por esse uso compõe o custo da mercadoria entregue. Para o consumidor eletrointensivo do mercado livre, que muitas vezes apostou na segregação contratual como argumento central, esse trecho da tese é particularmente relevante — e encerra a controvérsia sem deixar margem.

O alcance da expressão "encargo suportado diretamente pelo consumidor final"

A tese condiciona a inclusão à hipótese em que a tarifa é "lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final". A redação não é acidental: ela vincula a incidência ao fato de o valor ser efetivamente repassado e debitado ao consumidor na conta. Esse é o elo com o art. 13, §1º, II, 'a', da LC 87/1996 — que manda integrar à base as importâncias debitadas ao adquirente como parte da operação. A equipe da TaxUp lê essa cláusula com atenção porque ela define o perímetro da tese: o que está dentro da base é a tarifa de fio efetivamente cobrada do consumidor na fatura, na condição de encargo da operação de fornecimento.

Caso ilustrativo: duas indústrias, dois destinos

Para a equipe da TaxUp, a melhor forma de tornar concreta a régua da modulação é contrastar dois perfis reais de cliente eletrointensivo. Os números abaixo são ilustrativos, mas a lógica reproduz fielmente o que o Tema 986 determina.

Indústria A — liminar de 2016, ainda vigente

Uma metalúrgica eletrointensiva ajuizou ação em 2016 e obteve liminar afastando a TUSD/TUST da base do ICMS, mantida ao longo de todo o processo. Como a decisão favorável já estava em vigor antes de 27.03.2017 e permaneceu vigente, a empresa está protegida pela modulação: o período coberto pela liminar fica resguardado, com direito a consolidar a economia já obtida e, conforme o caso, recuperar o ICMS recolhido a maior no intervalo amparado pela tutela. A partir da publicação do acórdão do Tema 986, contudo, a metalúrgica volta a recolher o imposto com as tarifas de fio na base — a proteção encerra o ciclo retrospectivo, mas não se projeta indefinidamente para o futuro.

Indústria B — ajuizou em 2019 (ou nunca ajuizou)

Uma fábrica de mesmo porte, com conta de energia equivalente, só procurou o Judiciário em 2019 — ou jamais ajuizou. Em qualquer dessas hipóteses, não há proteção: a ação de 2019 é posterior ao marco e a empresa que nunca litigou nunca teve tutela. Para a Indústria B, a TUSD e a TUST integram a base do ICMS, sem direito a recuperação retroativa. Eventual ação ajuizada hoje resultaria em improcedência, com risco de honorários sucumbenciais. A diferença entre A e B não está no porte, no consumo ou na boa-fé: está exclusivamente na existência de uma tutela favorável vigente até 27.03.2017.

É essa assimetria que torna a auditoria do acervo processual tão importante. Muitas empresas acreditam estar na situação da Indústria A — "ajuizamos faz tempo" — quando, na verdade, nunca chegaram a obter liminar, ou a liminar foi cassada em algum momento, o que as desloca para a posição da Indústria B. A leitura precisa de cada processo é o que separa um direito consolidado de um risco de sucumbência.

Cenários práticos pós-Tema 986

Cenário 1: Empresa tinha liminar vigente afastando a tarifa até 27.03.2017

Posição protegida. Em ação ainda em curso com tutela mantida, preservar o pleito e organizar a recuperação do período amparado; em ação já transitada em julgado favorável, executar o título com cálculo do retroativo. Atenção: a partir da publicação do acórdão do Tema 986, o recolhimento volta a incluir TUSD/TUST na base.

Cenário 2: Empresa ajuizou, mas sem liminar — ou ajuizou após 27.03.2017

Sem proteção da modulação. O simples ajuizamento não preserva direito; sem tutela vigente no marco, aplica-se a tese nova. Ações tendem à improcedência no mérito, com custos processuais a considerar (honorários sucumbenciais). Convém avaliar desistência estratégica onde a sucumbência for evitável.

Cenário 3: Empresa nunca ajuizou

Sem direito retroativo nem prospectivo sobre a tarifa. O ICMS continua incidindo sobre TUSD/TUST. A análise deve migrar para outras frentes: otimização do crédito de ICMS sobre energia como insumo (LC 87/96, art. 33, II), autoprodução/geração própria, ou revisão de estrutura no Mercado Livre de Energia.

Cenário 4: Empresa pagou e quer compensar

Inviável quanto à tarifa após o Tema 986, salvo se houver decisão favorável vigente até 27.03.2017. O caminho preservado é o do crédito de ICMS como insumo, que independe do Tema 986 e segue plenamente disponível à indústria.

Alternativas estratégicas pós-Tema 986

Fechada a porta da exclusão da tarifa para a maioria dos contribuintes, a equipe da TaxUp redireciona o esforço para frentes que permanecem técnica e juridicamente sólidas. Três delas independem do resultado do Tema 986.

1. Crédito de ICMS sobre energia como insumo (LC 87/96, art. 33, II)

Esta é, de longe, a alternativa de maior impacto e a mais subutilizada. A indústria pode tomar crédito integral do ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida no processo produtivo, nos termos do art. 33, II, da LC 87/1996. O ponto crucial: esse direito é independente do Tema 986. Mesmo que a TUSD e a TUST integrem a base do imposto — e elas integram —, todo o ICMS efetivamente pago na conta, inclusive sobre as tarifas de fio, compõe o montante creditável quando a energia alimenta a produção. Em outras palavras, a tese que o STJ rejeitou (excluir a tarifa da base) e a tese que permanece viva (creditar o ICMS pago) operam em planos distintos: a primeira reduziria o débito; a segunda recupera o crédito.

O trabalho técnico envolve mapear, por CNAE e por unidade, a parcela da energia que se enquadra como consumida no processo industrial — apurando a proporção creditável quando há consumo misto (produção e atividade-meio) — e validar laudos de medição setorizada que sustentem o aproveitamento. Para o comércio e a prestação de serviços, as regras são mais restritivas, com hipóteses limitadas de crédito; ainda assim, há nichos a explorar conforme a legislação estadual e o regime de cada operação. Esse é o eixo natural de continuidade para a empresa que perdeu a tese da tarifa, e costuma gerar economia recorrente superior à que se buscava na discussão da base.

Vale ainda recuperar o crédito de ICMS sobre energia industrial não aproveitado nos últimos cinco anos: muitas empresas, por desconhecimento ou por critério contábil conservador, deixaram de escriturar créditos a que tinham direito. A revisão retroativa, dentro do prazo decadencial, permite recompor esses créditos e, conforme o saldo apurado, utilizá-los na compensação de débitos correntes do imposto. Diferentemente da discussão da tarifa, essa frente não depende de tese controvertida nem de litígio: é aplicação direta da lei, com risco fiscal baixo quando bem documentada por laudo técnico de uso da energia no processo produtivo.

2. Autoprodução e geração própria de energia

O investimento em geração própria — solar fotovoltaica, biomassa, cogeração ou eólica — sob regime de autoprodução independente reduz ou elimina a dependência da rede e, com ela, a exposição às tarifas de fio. Na medida em que a energia é gerada e consumida pela própria empresa sem trânsito pelo sistema tarifado, deixa de existir o fato gerador do ICMS sobre TUSD/TUST naquela parcela. Além do efeito tributário, há ganho de previsibilidade de custo e de descarbonização — argumento crescente em pautas ESG e em cadeias de fornecimento com exigências de origem limpa. A análise tributária do projeto precisa enquadrar corretamente a figura do autoprodutor, dimensionar a parcela autoproduzida frente à demanda total e avaliar o tratamento de eventual excedente injetado na rede.

3. Mercado Livre de Energia e estrutura contratual

Grandes consumidores no Mercado Livre de Energia podem revisar seus contratos de comercialização para otimizar a estrutura de custos e a apuração do imposto onde juridicamente possível. O Tema 986 restringe significativamente a margem de segregar componentes para fins de exclusão da base, mas a migração para o ambiente livre, a renegociação de contratos de longo prazo e o desenho da operação ainda oferecem espaço relevante de eficiência — sobretudo quando combinados com a estratégia de crédito do item 1 e com projetos de autoprodução do item 2.

4. Reforma Tributária — o que muda até 2033

O ICMS será gradualmente extinto e substituído pelo IBS ao longo da transição da Reforma Tributária, com encerramento previsto até 2033. A regulamentação do IBS para o setor de energia elétrica terá regras próprias, ainda em construção, e pode reabrir, em outro marco normativo, a discussão sobre a base de cálculo aplicável às tarifas de fio. A equipe da TaxUp acompanha a regulamentação infralegal e as normas da ANEEL para identificar, no novo desenho, oportunidades e riscos — sem antecipar conclusões sobre um regime cujos contornos ainda estão sendo definidos.

Como a TaxUp atua no Tema 986

A atuação da equipe da TaxUp parte do diagnóstico preciso da posição de cada cliente frente à régua da modulação e avança para a captura do que ainda é recuperável:

• Auditoria de ações em curso — identificação das ações de TUSD/TUST ainda em tramitação e, sobretudo, verificação de se havia liminar ou tutela vigente afastando a tarifa até 27.03.2017, único critério que define a proteção pela modulação; classificação de cada processo e recomendação estratégica;
• Execução de títulos favoráveis — para empresas com decisão protegida pela modulação, montagem da execução com cálculo do retroativo amparado pela tutela e habilitação para compensação tributária;
• Análise de crédito de ICMS como insumo — para indústrias, validação da tomada de crédito integral de ICMS sobre energia conforme a LC 87/96, art. 33, II — frente independente do Tema 986 e frequentemente a de maior retorno; ver ICMS — recuperação de créditos;
• Estruturação de autoprodução — análise tributária de projetos de geração própria (solar, biomassa, cogeração), incluindo o enquadramento como autoprodutor independente e o tratamento de excedentes;
• Defesa em fiscalizações — em casos de aplicação indevida da tese a períodos protegidos (autuação que ignora a modulação ou a tutela vigente), defesa técnica fundada na própria modulação fixada pelo STJ.

O ponto de partida, em qualquer caso, é o diagnóstico: classificar a empresa frente à régua da modulação, separar o que está consolidado do que virou risco e redirecionar o esforço para as frentes que ainda produzem resultado — sobretudo o crédito de ICMS como insumo. A equipe da TaxUp conduz esse trabalho com leitura processual precisa e fundamentação em fonte primária, porque, em matéria de tese consolidada no STJ, o erro de premissa custa caro: aplicar o precedente certo, ao caso certo, é o que distingue uma estratégia de recuperação de um passivo de sucumbência.