ISS sobre leasing financeiro.
O que o STF decidiu no RE 592.905/SC (Tema 125, 2009).

A controvérsia: três tributos disputando a mesma operação

Natureza híbrida do arrendamento mercantil

O arrendamento mercantil (leasing) é, por desenho, uma operação híbrida. Em sua versão financeira, combina elementos de financiamento — a instituição arrendadora capta recursos e adquire o bem indicado pelo cliente —, de locação — o arrendatário paga contraprestações periódicas pelo uso — e de opção de compra pelo valor residual ao término do contrato. É justamente essa natureza tripla que, por décadas, fez três entes federativos enxergarem na mesma operação um fato gerador próprio.

A pergunta de fundo nunca foi "se há tributação", mas qual tributo e qual ente capturam a operação. A resposta depende de identificar o que é preponderante em cada modalidade — e foi sobre essa preponderância que o STF se debruçou.

Três disputas tributárias sobre o mesmo contrato

• União — pretendia o IOF, tratando o leasing como operação de crédito;
• Estados — pretendiam o ICMS, tratando a entrega do bem como circulação de mercadoria;
• Municípios — pretendiam o ISS, tratando a operação como prestação de serviço.

Cada pretensão tinha um ponto de apoio plausível na natureza híbrida do contrato. Coube ao Supremo decidir qual elemento prevalece — e, principalmente, decidir separadamente para cada modalidade de leasing, porque elas não têm a mesma essência econômica.

A decisão do STF (RE 592.905/SC — Tema 125)

No RE 592.905/SC, paradigma do Tema 125 da repercussão geral, o Plenário afastou o IOF (a operação não se resume a crédito puro) e o ICMS (não há circulação de mercadoria, pois o bem retorna ao arrendador na hipótese de não exercício da opção de compra) e reconheceu, no leasing financeiro, a natureza preponderante de serviço de financiamento. Por isso incide o ISS, na forma do item 15.09 da lista anexa à LC 116/2003 — "Arrendamento mercantil (leasing) de quaisquer bens, inclusive cessão de direitos e obrigações, substituição de garantia, alteração, cancelamento e registro de contrato, e demais serviços relacionados ao arrendamento mercantil (leasing)". O RE 547.245/SC, julgado na mesma assentada, chegou à mesma conclusão e costuma ser citado em conjunto, mas a tese vinculante de repercussão geral é a do RE 592.905/SC.

O ponto técnico que a equipe da TaxUp sempre destaca: o Supremo não declarou que "todo leasing é serviço". Declarou que o leasing financeiro — em que o cerne é financiar a aquisição de um bem — é serviço. Essa distinção é decisiva e é o que separa este precedente da Súmula Vinculante 31, examinada na seção seguinte.

O voto condutor do Min. Eros Grau partiu da identificação do objeto preponderante do contrato. No leasing financeiro, o que o arrendatário busca não é a locação de um bem que o arrendador já possua — o bem sequer existe no patrimônio da arrendadora antes do contrato: é adquirido por ela, sob medida, para financiar o cliente. A operação é, em substância, uma intermediação financeira destinada à aquisição de um bem, e a contraprestação remunera esse serviço. Daí a conclusão pela incidência do ISS, e não do IOF (que pressuporia uma operação de crédito em sentido estrito) nem do ICMS (que pressuporia circulação de mercadoria, ausente quando o bem pode retornar ao arrendador). A coerência do julgado está justamente em que o mesmo critério — qual é o núcleo econômico — conduz a respostas diferentes para modalidades diferentes de leasing.

As três modalidades de leasing e o tratamento de cada uma no ISS

O erro mais comum — e mais caro — na análise dessa tese é tratar "leasing" como categoria única. O próprio acórdão do RE 592.905/SC separou as modalidades, porque elas têm essências econômicas distintas e, por consequência, regimes tributários distintos. A equipe da TaxUp organiza a leitura assim:

1. Leasing operacional — locação de bem móvel — não incide ISS

No leasing operacional, o arrendador (em regra o próprio fabricante ou um distribuidor) cede o uso de um bem por prazo determinado, assume manutenção e assistência, e a opção de compra, quando existe, é pelo valor de mercado. Não há aqui financiamento: há locação de bem móvel. E locação de bem móvel não é prestação de serviço — não há um "fazer" em favor de outrem, apenas a cessão temporária de uma coisa.

Sobre isso o Supremo é categórico na Súmula Vinculante 31: "É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza — ISS sobre operações de locação de bens móveis". A súmula consolidou o entendimento firmado pelo Plenário no RE 116.121, que distinguiu, na própria Constituição (art. 156, III), a "prestação de serviço" — uma obrigação de fazer — da locação de coisa — uma obrigação de dar o uso de um bem. Como o ISS só pode alcançar obrigações de fazer, a locação de bem móvel escapa do imposto. Por isso, o leasing operacional não sofre ISS. Cobranças municipais de ISS sobre leasing operacional puro são, à luz da SV 31, inconstitucionais e passíveis de impugnação e de recuperação.

É exatamente essa fronteira — fazer × dar — que o RE 592.905/SC aplicou para chegar a resultado oposto no leasing financeiro: ali existe um fazer (o serviço de financiar a aquisição do bem), e não a mera cessão do uso de uma coisa. A linha que separa "incide" de "não incide" é, portanto, a presença ou a ausência do financiamento como núcleo da operação. Confundir as duas situações — recolher ISS sobre o que é locação, ou deixar de recolher sobre o que é financiamento — é a origem da maior parte dos litígios e das oportunidades de recuperação nesta matéria.

2. Leasing financeiro — financiamento — incide ISS

No leasing financeiro, a arrendadora (instituição financeira) adquire o bem escolhido pelo cliente para financiar a sua aquisição. O arrendatário paga contraprestações que amortizam o custo do bem mais o custo do dinheiro, e a opção de compra é pelo valor residual (em geral simbólico). O cerne é o financiamento — e financiar, na ótica do STF, é prestar serviço. Incide o ISS, item 15.09 da LC 116/2003. Esta é exatamente a modalidade decidida no RE 592.905/SC.

3. Lease-back (sale and lease-back) — financiamento garantido pelo próprio bem — incide ISS

No lease-back, a empresa vende um bem de seu ativo à arrendadora e, no mesmo ato, arrenda-o de volta. Economicamente, é um financiamento com garantia no próprio bem: a empresa monetiza um ativo sem perder seu uso. Por ter o mesmo núcleo do leasing financeiro — financiar —, o lease-back também sofre ISS, na linha do RE 592.905/SC.

A consequência prática é direta. A qualificação contratual da operação (operacional × financeiro × lease-back) define se há ou não fato gerador de ISS. Reclassificar como financeira uma operação que é, na substância, locação de bem móvel pode gerar autuação indevida; e tratar como operacional uma operação que é financiamento pode mascarar um ISS efetivamente devido. A análise de substância sobre forma é, aqui, o coração da defesa — e do planejamento.

A guerra fiscal entre municípios e o município competente (Tema 355 do STJ)

O problema da competência territorial

Definida a incidência de ISS sobre o leasing financeiro, surge a pergunta que sustentou anos de litígio: qual município tem competência para cobrar? As candidaturas eram três:

• Município do estabelecimento prestador (a arrendadora — banco ou financeira)?
• Município do tomador (o arrendatário, onde o bem é usado)?
• Município do local da operação (onde o bem foi entregue)?

A regra da LC 116/2003 (art. 3º)

A regra geral da LC 116/2003 (art. 3º, caput) é que o ISS é devido no local do estabelecimento prestador. As exceções dos incisos I a XXV deslocam a competência para o local da prestação em serviços específicos — e o leasing financeiro não figura nessas exceções. Logo, em tese, vale a regra do estabelecimento prestador. O litígio, porém, deslocou-se para uma pergunta anterior: o que conta como "estabelecimento prestador" em uma operação de financiamento?

O conceito de estabelecimento prestador (art. 4º)

O art. 4º da LC 116/2003 define estabelecimento prestador como o local onde o contribuinte desenvolve a atividade, de modo permanente ou temporário, configurando unidade econômica ou profissional — sendo irrelevantes as denominações de sede, filial, agência, escritório etc. Em outras palavras: não basta o endereço. Exige-se uma unidade dotada dos meios materiais e humanos para prestar aquele serviço.

A definição do STJ: Tema 355 — REsp 1.060.210/SC

A controvérsia foi pacificada pelo STJ em recurso repetitivo no Tema 355, paradigma REsp 1.060.210/SC (Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Seção, julgado em 28/11/2012, DJe de 05/03/2013). A tese tem duas camadas, conforme o regime legal aplicável:

• Sob o DL 406/68 (fatos geradores anteriores à LC 116/2003): o ISS é devido no município da sede do estabelecimento prestador (art. 12 do DL 406/68);
• Sob a LC 116/2003: o ISS é devido no município onde se encontra a unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes para a concessão e aprovação do financiamento — esse é o núcleo da operação de leasing financeiro. São secundários os atos de captação da proposta, de entrega de documentos e do próprio bem (LC 116, arts. 3º, caput, e 4º).

O Tema 355 é a chave de leitura de toda autuação por bitributação: a competência segue o local onde se decide e se aprova o financiamento, e não onde apenas se assina a proposta, se entrega o bem ou se localiza o cliente. É um teste de substância, não de fachada.

A construção da tese não foi instantânea. Antes do repetitivo, o STJ oscilou: parte da jurisprudência prestigiava a regra do estabelecimento prestador em sentido formal (o endereço da matriz ou da agência contratante), enquanto outra corrente buscava o local da efetiva prestação. O Tema 355 sintetizou as duas preocupações, fixando que importa a unidade com poderes decisórios — uma leitura que é, ao mesmo tempo, fiel ao art. 4º da LC 116/2003 (que manda olhar a unidade econômica, não a denominação) e resistente à simulação (porque exige estrutura real, e não um endereço escolhido apenas pela alíquota). Para o contribuinte, isso transforma a discussão de competência em uma questão essencialmente probatória.

Na prática, a prova da competência se monta com elementos concretos: organograma e atas do comitê de crédito, alçadas decisórias formalizadas, lotação e contratos de trabalho dos analistas que aprovam o financiamento, sistemas e registros que demonstrem onde a decisão é tomada, e a coerência entre o local declarado e a operação efetiva. A equipe da TaxUp monta esse dossiê probatório antes de qualquer contencioso — porque, sob o Tema 355, ganha a competência quem a demonstra, não quem apenas a alega.

A guerra fiscal na prática

Municípios "paraísos do ISS" — com alíquota no piso de 2% — atraem arrendadoras a sediar ali o estabelecimento prestador. Municípios de tomadores, com alíquota próxima ao teto de 5%, tentam tributar as mesmas operações alegando que o serviço se prestou em seu território. O resultado é bitributação ou tributação concorrente, com a arrendadora defendendo-se em duas frentes. O Tema 355 dá o critério: prevalece o município onde estão os poderes decisórios sobre o financiamento — desde que isso seja real e demonstrável, e não um endereço de fachada.

Alíquota: o piso de 2% e o teto de 5%

A guerra fiscal só existe porque a alíquota do ISS varia entre municípios dentro de uma faixa legal. A equipe da TaxUp resume os dois limites:

• Piso de 2% — a alíquota mínima foi instituída pela EC 37/2002, que acrescentou o art. 88 ao ADCT, e posteriormente consolidada no art. 8º-A da LC 116/2003, incluído pela LC 157/2016. A LC 157/2016 também vedou benefícios e isenções que reduzam a carga abaixo desse piso, justamente para conter a guerra fiscal;
• Teto de 5% — a alíquota máxima está no art. 8º, II, da LC 116/2003.

Na prática, municípios menores aplicam o piso de 2% para atrair estabelecimentos de arrendadoras, enquanto grandes centros (São Paulo, Rio de Janeiro, Brasília) operam próximos ao teto de 5%. A diferença de três pontos percentuais sobre uma carteira de leasing relevante é, em valores absolutos, a razão econômica de toda a disputa de competência — e o que torna a correta aplicação do Tema 355 uma questão de cifras, não apenas de tese.

Caso ilustrativo: arrendadora autuada por dois municípios

Caso ilustrativo, com valores hipotéticos, para demonstrar a aplicação da tese.

Uma instituição de arrendamento mercantil mantém sua unidade decisória — onde o crédito é analisado, concedido e aprovado — em um município do interior que aplica alíquota de ISS de 2%. Sobre uma carteira anual de leasing financeiro de R$ 600 milhões em base de cálculo de ISS, a arrendadora recolheu, ao longo de cinco anos, aproximadamente R$ 12 milhões de ISS àquele município.

O município de um grande centro, onde está sediado um cliente relevante e onde o bem foi entregue, autuou a arrendadora exigindo ISS à alíquota de 5% sobre as operações daquele tomador — sob o argumento de que o serviço teria sido prestado em seu território. A autuação, com multa e juros, alcançou cerca de R$ 4,8 milhões, configurando bitributação: a mesma operação cobrada por dois municípios.

A defesa. O eixo da sustentação é o Tema 355 do STJ (REsp 1.060.210/SC) combinado com o art. 4º da LC 116/2003. A arrendadora demonstrou que a unidade com poderes decisórios sobre a concessão e a aprovação do financiamento — o núcleo da operação — está, de fato e de direito, no município do interior, com estrutura material e humana real (analistas de crédito, comitê de aprovação, infraestrutura). Os atos praticados no território do município autuante — captação da proposta, coleta de documentos, entrega do bem — são, na dicção do Tema 355, secundários e não deslocam a competência. A defesa demonstrou ainda a inexistência de simulação: a unidade não é endereço de fachada, mas sede efetiva da decisão de crédito.

Com essa substância documentada, a autuação de R$ 4,8 milhões fica sem base, e preserva-se o recolhimento regular ao município competente. O caso ilustra a regra de ouro da equipe da TaxUp nesta tese: a competência se prova com substância — estrutura decisória real —, não com endereço. É a mesma chave que, invertida, permite recuperar ISS recolhido a município incompetente quando a substância aponta para outro destino.

O outro lado: a recuperação. A mesma lógica do Tema 355 abre uma frente de crédito. Imagine que, em períodos anteriores, a arrendadora — por cautela ou por exigência local — tenha recolhido ISS ao município do tomador, à alíquota de 5%, quando a unidade com poderes decisórios estava em município de 2%. Demonstrado, à luz do Tema 355 e do art. 4º da LC 116/2003, que o imposto foi pago a ente incompetente, há indébito tributário recuperável, respeitada a prescrição quinquenal. Sobre a mesma base hipotética de R$ 600 milhões/ano, a diferença entre as duas alíquotas representa cifras expressivas por exercício — montante que, uma vez reconhecido o erro de competência, pode ser repetido ou compensado. A análise de substância, portanto, é instrumento de duas faces: defesa contra a cobrança indevida do município errado e recuperação do que se pagou a quem não era competente.

Um terceiro vetor de recuperação, frequentemente esquecido, é a qualificação da modalidade. Operações de leasing operacional eventualmente tributadas por ISS — em desacordo com a Súmula Vinculante 31 — geram, igualmente, indébito recuperável, porque o imposto incidiu sobre o que é, na essência, locação de bem móvel. A equipe da TaxUp examina a carteira sob essas três lentes — incidência, competência e modalidade — antes de propor qualquer medida.

Aplicação prática para empresas

Cenário 1: arrendadora (banco ou financeira)

• Localização do estabelecimento prestador no município competente segundo o Tema 355 — onde efetivamente se decide e aprova o financiamento;
• Comprovação de estrutura operacional e decisória real (art. 4º da LC 116/2003) — não basta o endereço;
• Defesa contra autuações de municípios de tomadores que tentem cobrar a mesma operação (bitributação), com fundamento no RE 592.905/SC e no Tema 355;
• Correta qualificação das operações: separar o leasing financeiro e o lease-back (com ISS) do leasing operacional (sem ISS, Súmula Vinculante 31), evitando recolhimento indevido.

Cenário 2: empresa arrendatária (tomadora)

• Não é, em regra, responsável direta pelo ISS — o recolhimento cabe à arrendadora;
• Em hipóteses de retenção na fonte previstas em lei municipal, pode haver disputa sobre a alíquota aplicável e sobre o município de destino do recolhimento;
• Em operações de leasing operacional, atenção a cobranças de ISS indevidas — a Súmula Vinculante 31 afasta o imposto sobre locação de bem móvel;
• Documentação contratual e fiscal robusta é a melhor defesa em fiscalizações.

Cenário 3: município contestando a competência

Municípios de tomadores frequentemente autuam a arrendadora alegando que o ISS seria devido em sua jurisdição. A defesa exige sustentação técnica baseada no RE 592.905/SC (Tema 125), no Tema 355 do STJ (REsp 1.060.210/SC) e no art. 4º da LC 116/2003, com prova da estrutura decisória efetiva — o local dos poderes de concessão e aprovação do financiamento.

Impacto da Reforma Tributária

ISS extinto, substituído pelo IBS

A Reforma Tributária (EC 132/2023 + LC 214/2025) extingue gradualmente o ISS e o ICMS, substituindo-os pelo IBS entre 2026 e 2033. Em linhas gerais:

• 2026 — IBS em fase de teste (alíquota de referência de 0,1%);
• 2027—2032 — transição com substituição progressiva do ISS pelo IBS;
• 2033 — ISS completamente extinto, IBS em regime integral.

O IBS muda a lógica da competência

O IBS adota o princípio do destino, com arrecadação centralizada e repartição automática pelo Comitê Gestor — o que tende a esvaziar a guerra fiscal histórica do ISS. Para o leasing, isso significa:

• Fim da disputa "estabelecimento prestador × tomador" nos moldes do Tema 355;
• Predominância da lógica de destino;
• Receita compartilhada via Comitê Gestor do IBS.

Atenção à transição

Operações de leasing em curso durante a transição conviverão com o regime dual (ISS em redução + IBS em implantação), exigindo análise contratual e tributária específica para evitar bitributação e para reprecificar contratos de longo prazo. A distinção entre as modalidades (operacional, financeiro, lease-back) segue relevante para definir o enquadramento de cada operação no novo regime.

Como a TaxUp atua nessa tese

• Qualificação das operações — separação técnica entre leasing operacional (sem ISS, Súmula Vinculante 31), leasing financeiro e lease-back (com ISS, item 15.09 da LC 116/2003), evitando recolhimento indevido e autuação;
• Estruturação da competência — análise da localização do estabelecimento prestador à luz do Tema 355 e do art. 4º da LC 116/2003, com comprovação de estrutura decisória efetiva;
• Defesa em fiscalizações municipais — sustentação técnica em autuações por bitributação, ancorada no RE 592.905/SC e no Tema 355 do STJ;
• Recuperação de ISS pago a município incompetente — quando a substância aponta para outro destino, possibilidade de recuperar o tributo recolhido indevidamente;
• Análise contratual — revisão de contratos de leasing para alinhar a mecânica tributária à estratégia (cláusulas de retenção, gross-up, indenização);
• Transição da Reforma — preparação para o regime do IBS, análise de impactos em operações em curso e redesenho de estruturas.