Tema 118 do STF: exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS.
A "tese filhote" do Século — RE 592.616.

A "tese filhote" do Tema 69

No Tema 69 (RE 574.706), o STF fixou que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, porque é valor que apenas transita pelo caixa da empresa e não constitui faturamento — a "tese do século".

A exclusão do ISS do PIS/COFINS (RE 592.616 / Tema 118) aplica o mesmo raciocínio a um tributo análogo: o ISS, como o ICMS, seria valor que não representa receita própria do prestador de serviço. Por isso é chamada "tese filhote". A diferença agora é temporal: o Tema 69 está decidido e modulado; o Tema 118 foi decidido no mérito em 21/10/2026, mas sua modulação ficou reservada para os embargos de declaração.

No fundo está o conceito de receita: para a corrente favorável, receita é o ingresso que se incorpora ao patrimônio de forma definitiva — e o ISS, destacado no preço e repassado ao município, não teria essa natureza, sendo mero trânsito contábil. A discussão não é nova: ela amadureceu a partir do RE 240.785 (primeiro precedente favorável do STF para o ICMS, ainda sem efeito vinculante) até a fixação do Tema 69 em repercussão geral. O Tema 118 é o desdobramento natural desse raciocínio para o imposto municipal — daí a força da tese, e também a resistência de quem vê no ISS uma materialidade distinta.

Por que o ISS não deveria compor a base — e o que a Fazenda responde

A tese se apoia em dois pilares constitucionais. O primeiro é o conceito de receita ou faturamento (CF, art. 195, I, "b"): o PIS e a COFINS incidem sobre a receita do contribuinte, e o ISS destacado seria apenas valor que transita pelo caixa do prestador rumo ao município — não se incorpora ao patrimônio e, portanto, não seria receita própria. É a mesma ratio que o STF acolheu no Tema 69 para o ICMS.

O segundo pilar é a capacidade contributiva (CF, art. 145, §1º): incluir um tributo na base de cálculo de outro infla artificialmente essa base e faz a contribuição alcançar valor que não representa riqueza própria do contribuinte.

A Fazenda Nacional sustentou o oposto: o ISS integra o preço do serviço e, por isso, comporia a receita bruta; não há previsão legal expressa de exclusão; o ISS é imposto municipal, com regime e materialidade próprios, o que afastaria a aplicação automática do precedente do ICMS; e há o impacto orçamentário de estender a tese. Esses argumentos formaram a corrente vencida por cinco votos; por maioria de 6×5, prevaleceu a exclusão do ISS.

Há ainda uma camada de competência que explica por que o caso corre no Supremo. Como a discussão é sobre o conceito constitucional de receita (CF, art. 195), a palavra final é do STF, em repercussão geral — não do STJ, que cuidaria de mera definição infraconstitucional de base. E é justamente na distinção entre ICMS (estadual, não cumulativo) e ISS (municipal, com materialidade própria) que a corrente vencida se apoiou para sustentar que a tese-mãe não se estenderia de forma automática à filhote.

Do empate ao placar final de 6×5

O ministro Luiz Fux votou pela exclusão do ISS e desempatou o julgamento em 21/10/2026. O resultado final foi de 6×5 a favor dos contribuintes: Fux somou-se a Celso de Mello, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e André Mendonça. Ficaram vencidos Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso.

O empate anterior de 5×5 decorreu da preservação dos votos do Plenário Virtual após o cancelamento do destaque. A ata de 28/08/2024 registrou que Nunes Marques, Flávio Dino e Cristiano Zanin não votariam por sucederem ministros cujas cadeiras já haviam se manifestado.

O mérito está concluído, mas os efeitos temporais ainda não: o Plenário reservou a modulação para os embargos de declaração. Não há modulação definida nem trânsito em julgado.

A linha do tempo do julgamento

O STF reconheceu a repercussão geral da questão — se o ISS compõe a base do PIS/COFINS — e o caso passou a tramitar como Tema 118. Os votos foram colhidos ao longo do tempo, em Plenário Virtual, até formar o empate em 5×5 que antecedeu a sessão final.

Há um episódio procedimental que explica por que esse placar quase se perdeu — e por que sobreviveu. Em 27 de agosto de 2021, no último dia da sessão virtual, o ministro Luiz Fux pediu destaque, o que retira o processo do plenário virtual e o remete ao plenário físico. Pela regra do Tribunal, o destaque reinicia o julgamento. Em 23 de maio de 2024, porém, o próprio Fux cancelou o pedido de destaque — e os votos já proferidos permaneceram válidos, como a ata de 28 de agosto de 2024 torna expresso ao registrar que os sucessores dos ministros que já haviam votado não votariam novamente.

Parte dos votos foi proferida por ministros que já deixaram o Tribunal: Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, os três pela exclusão, e Barroso, pela manutenção. Os votos foram preservados e compuseram o resultado final.

Em 20 de fevereiro de 2026, o julgamento foi excluído da sessão que ocorreria em 25 de fevereiro. Em 21 de outubro de 2026, Fux proferiu o voto de desempate pela exclusão. O Plenário proclamou o resultado de 6×5 e deixou a modulação para os embargos de declaração.

Quem mais se beneficia

A tese interessa, sobretudo, a empresas prestadoras de serviço com ISS relevante na receita: escritórios de advocacia, engenharia e arquitetura, TI e software, publicidade e prestadores de saúde e educação privadas com carga de ISS expressiva. Quanto maior a parcela de ISS embutida na receita, maior o valor em discussão — o efeito concreto depende do perfil de cada empresa.

O efeito tende a ser mais sensível para quem está no regime cumulativo (Lei 9.718) — comum em sociedades de serviço no Lucro Presumido —, em que não há créditos a abater e o PIS/COFINS incide sobre a receita bruta cheia, com o ISS dentro. Atividades intensivas em mão de obra e de baixo insumo material, como advocacia, consultorias, arquitetura e tecnologia, costumam ter o ISS como fatia expressiva do preço — e, portanto, da base. Já prestadores no não cumulativo precisam avaliar o efeito líquido considerando o sistema de créditos.

O mérito foi decidido em favor da exclusão, mas o efeito econômico não é automático: depende da modulação, da situação processual de cada empresa e da forma segura de implementação.

Como dimensionar a exposição

Antes de qualquer ação, a equipe da TaxUp mede o tamanho da exposição — quanto do PIS/COFINS recolhido recai sobre a parcela do ISS. Hoje o ISS é destacado dentro do preço do serviço e compõe a receita bruta sobre a qual o PIS e a COFINS são calculados; excluí-lo reduz a base, e o valor em discussão é a diferença entre o que foi pago e o que seria devido sem o ISS na conta.

Dois fatores definem o tamanho. A alíquota de ISS do município — em geral de 2% a 5% (LC 116/2003) — e o regime de PIS/COFINS da empresa: cumulativo (Lei 9.718/1998, 3,65% no total) ou não cumulativo (Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, 9,25%). Quanto maior o ISS embutido e o faturamento de serviços, maior a parcela em jogo.

A tese constitucional foi definida pelo STF; o valor econômico continua sendo apurado caso a caso, mês a mês, e a utilização de eventual crédito depende dos efeitos temporais e da posição processual da empresa.

A estratégia após o mérito: medir, preservar e decidir

Com o mérito favorável, o trabalho deixa de ser apostar no resultado e passa a separar três frentes: valores correntes, passado potencialmente recuperável e posição processual da empresa. Como a modulação ficou para os embargos de declaração, interromper recolhimentos ou compensar créditos sem análise ainda cria risco.

Empresas com ação já ajuizada podem ter posição relevante na futura modulação, mas o alcance dessa proteção ainda não foi definido pelo Plenário. A decisão precisa considerar processo existente, documentos fiscais e materialidade.

Liminar, depósito e prazo: os instrumentos

A forma de implementar o mérito depende do título e da posição de cada empresa. Ação judicial, liminar e depósito continuam relevantes para contribuintes que já discutem a matéria ou precisam administrar o recolhimento enquanto a modulação não é definida. O CTN, art. 151, disciplina as hipóteses de suspensão da exigibilidade.

A liminar (art. 151, IV e V) pode suspender a cobrança, mas é discricionária e precisa ser lida à luz do processo concreto. O depósito judicial integral (art. 151, II) suspende a exigibilidade independentemente de liminar; seu levantamento ou conversão depende do resultado aplicável ao processo e dos efeitos que o STF vier a fixar.

O prazo também pesa: a repetição de indébito está sujeita ao prazo de cinco anos, e a modulação pode definir cortes ou ressalvas. Por isso, cada empresa precisa reconciliar datas, pagamentos, depósitos e pedidos já formulados antes de escolher a medida seguinte.

Para setores com muitos contribuintes na mesma situação — advocacia, engenharia, TI —, o mandado de segurança coletivo, por entidade de classe, pode complementar a via individual. A escolha entre liminar, depósito e ação coletiva é de gestão de risco, definida caso a caso.

Modulação reservada aos embargos: o que ainda está em aberto

O STF decidiu o mérito, mas não definiu desde quando a exclusão produzirá efeitos. Durante a sessão, Fux propôs efeitos prospectivos a partir da publicação da ata, com ressalvas; André Mendonça aderiu. O Plenário, porém, não aprovou a modulação naquele momento e reservou o tema para os embargos de declaração.

A âncora real é o Tema 69: no julgamento de mérito (15/03/2017) o STF fixou a tese e, nos embargos de declaração (13/05/2021), modulou os efeitos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações ajuizadas até essa data. O corte foi a data do julgamento, não o trânsito: quem já litigava preservou o retroativo; quem entrou depois, em regra, só o prospectivo.

A incerteza migrou do mérito para o tempo: a empresa precisa identificar o que pagou, o que discute em juízo e quais períodos podem ser alcançados por cada cenário de modulação.

Risco e janela após o julgamento de mérito

O Tema 69 ensinou o custo de esperar: ao julgar a "tese do século", o STF modulou os efeitos e limitou a restituição do passado, em regra, a quem já tinha ação ajuizada até 15/03/2017 — quem entrou depois perdeu parte do retroativo. No Tema 118, a data de corte ainda será definida nos embargos.

O mérito não está mais em aberto. O risco atual está na modulação e na implementação: data de corte, tratamento de ações pendentes e alcance sobre valores já pagos.

Este precedente no mapa completo: veja o Tracker de Jurisprudência Tributária da TaxUp — todas as teses vinculantes de STF, STJ e CARF, com status e modulação atualizados.