Tema 118 do STF: exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS.
A "tese filhote" do Século — RE 592.616.

A "tese filhote" do Tema 69

No Tema 69 (RE 574.706), o STF fixou que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, porque é valor que apenas transita pelo caixa da empresa e não constitui faturamento — a "tese do século".

A exclusão do ISS do PIS/COFINS (RE 592.616 / Tema 118) aplica o mesmo raciocínio a um tributo análogo: o ISS, como o ICMS, seria valor que não representa receita própria do prestador de serviço. Por isso é chamada "tese filhote". A diferença decisiva: o Tema 69 está decidido e modulado; o Tema 118, ainda não.

No fundo está o conceito de receita: para a corrente favorável, receita é o ingresso que se incorpora ao patrimônio de forma definitiva — e o ISS, destacado no preço e repassado ao município, não teria essa natureza, sendo mero trânsito contábil. A discussão não é nova: ela amadureceu a partir do RE 240.785 (primeiro precedente favorável do STF para o ICMS, ainda sem efeito vinculante) até a fixação do Tema 69 em repercussão geral. O Tema 118 é o desdobramento natural desse raciocínio para o imposto municipal — daí a força da tese, e também a resistência de quem vê no ISS uma materialidade distinta.

Por que o ISS não deveria compor a base — e o que a Fazenda responde

A tese se apoia em dois pilares constitucionais. O primeiro é o conceito de receita ou faturamento (CF, art. 195, I, "b"): o PIS e a COFINS incidem sobre a receita do contribuinte, e o ISS destacado seria apenas valor que transita pelo caixa do prestador rumo ao município — não se incorpora ao patrimônio e, portanto, não seria receita própria. É a mesma ratio que o STF acolheu no Tema 69 para o ICMS.

O segundo pilar é a capacidade contributiva (CF, art. 145, §1º): incluir um tributo na base de cálculo de outro infla artificialmente essa base e faz a contribuição alcançar valor que não representa riqueza própria do contribuinte.

A Fazenda Nacional sustenta o oposto, e são argumentos que pesam no placar dividido: o ISS integra o preço do serviço e, por isso, comporia a receita bruta; não há previsão legal expressa de exclusão; o ISS é imposto municipal, com regime e materialidade próprios, o que afastaria a aplicação automática do precedente do ICMS; e há o impacto orçamentário de estender a tese. O desfecho depende de qual leitura de "receita" prevalecer — por isso a tese é promissora, mas não está pacificada.

Há ainda uma camada de competência que explica por que o caso corre no Supremo. Como a discussão é sobre o conceito constitucional de receita (CF, art. 195), a palavra final é do STF, em repercussão geral — não do STJ, que cuidaria de mera definição infraconstitucional de base. E é justamente na distinção entre ICMS (estadual, não cumulativo) e ISS (municipal, com materialidade própria) que a corrente pela manutenção se apoia para sustentar que a tese-mãe não se estende de forma automática à filhote — o que ajuda a entender o equilíbrio do placar.

O placar: empate 5×5

O Tema 118 está empatado em 5×5. Votaram pela exclusão do ISS (favorável ao contribuinte) os ministros Lewandowski, Cármen Lúcia, Celso de Mello, Rosa Weber e André Mendonça; pela manutenção do ISS na base, os ministros Toffoli, Fachin, Alexandre de Moraes, Barroso e Gilmar Mendes. Falta o voto do ministro Luiz Fux — que, no Tema 69, votou a favor dos contribuintes (é prognóstico, não garantia).

E esse voto é, literalmente, o último. A ata da sessão de 28 de agosto de 2024 registra que os ministros Nunes Marques, Flávio Dino e Cristiano Zanin não votaram, por sucederem, respectivamente, Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski — que já haviam proferido voto no plenário virtual, acompanhando o relator. As cadeiras deles já se manifestaram e não votam de novo. Das onze cadeiras do Tribunal, dez têm posição registrada.

O caso foi excluído do calendário de julgamento em 20 de fevereiro de 2026, cinco dias antes da sessão de 25 de fevereiro em que seria julgado, e até o momento não há nova data. Não há trânsito em julgado nem modulação de efeitos.

A linha do tempo do julgamento

O STF reconheceu a repercussão geral da questão — se o ISS compõe a base do PIS/COFINS — e o caso passou a tramitar como Tema 118. Os votos foram colhidos ao longo do tempo, em Plenário Virtual, até formar o empate em 5×5.

Há um episódio procedimental que explica por que esse placar quase se perdeu — e por que sobreviveu. Em 27 de agosto de 2021, no último dia da sessão virtual, o ministro Luiz Fux pediu destaque, o que retira o processo do plenário virtual e o remete ao plenário físico. Pela regra do Tribunal, o destaque reinicia o julgamento. Em 23 de maio de 2024, porém, o próprio Fux cancelou o pedido de destaque — e os votos já proferidos permaneceram válidos, como a ata de 28 de agosto de 2024 torna expresso ao registrar que os sucessores dos ministros que já haviam votado não votariam novamente.

Parte dos votos foi proferida por ministros que já deixaram o Tribunal: Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, os três pela exclusão, e Barroso, pela manutenção. Isso não altera o placar — altera apenas quem ainda tem voto a dar.

Em 20 de fevereiro de 2026, o julgamento foi excluído do calendário pelo presidente do STF, da sessão que ocorreria em 25 de fevereiro, sem nova data marcada. O relator do processo, desde 20 de setembro de 2021, é o ministro Nunes Marques, sucessor de Celso de Mello. Hoje o caso aguarda o voto do Min. Luiz Fux, sem modulação e sem trânsito em julgado.

Quem mais se beneficia

A tese interessa, sobretudo, a empresas prestadoras de serviço com ISS relevante na receita: escritórios de advocacia, engenharia e arquitetura, TI e software, publicidade e prestadores de saúde e educação privadas com carga de ISS expressiva. Quanto maior a parcela de ISS embutida na receita, maior o valor em discussão — o efeito concreto depende do perfil de cada empresa.

O efeito tende a ser mais sensível para quem está no regime cumulativo (Lei 9.718) — comum em sociedades de serviço no Lucro Presumido —, em que não há créditos a abater e o PIS/COFINS incide sobre a receita bruta cheia, com o ISS dentro. Atividades intensivas em mão de obra e de baixo insumo material, como advocacia, consultorias, arquitetura e tecnologia, costumam ter o ISS como fatia expressiva do preço — e, portanto, da base. Já prestadores no não cumulativo precisam avaliar o efeito líquido considerando o sistema de créditos.

Vale o alerta de sempre: o benefício só se concretiza se o STF decidir pela exclusão — o que ainda não ocorreu. O dimensionamento serve justamente para priorizar quem tem mais a resguardar e em que ordem agir, sem assumir o resultado do julgamento.

Como dimensionar a exposição

Antes de qualquer ação, a equipe da TaxUp mede o tamanho da exposição — quanto do PIS/COFINS recolhido recai sobre a parcela do ISS. Hoje o ISS é destacado dentro do preço do serviço e compõe a receita bruta sobre a qual o PIS e a COFINS são calculados; excluí-lo reduz a base, e o valor em discussão é a diferença entre o que foi pago e o que seria devido sem o ISS na conta.

Dois fatores definem o tamanho. A alíquota de ISS do município — em geral de 2% a 5% (LC 116/2003) — e o regime de PIS/COFINS da empresa: cumulativo (Lei 9.718/1998, 3,65% no total) ou não cumulativo (Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, 9,25%). Quanto maior o ISS embutido e o faturamento de serviços, maior a parcela em jogo.

Não existe um percentual único de "economia": a base ainda não foi definida pelo STF e o ISS muda de município para município. Por isso o trabalho é de dimensionamento caso a caso — apurar, mês a mês, o ISS efetivamente embutido na receita tributada e projetar o efeito sob cada cenário de desfecho, sem prometer valor.

A estratégia: mandado de segurança prospectivo

Enquanto o STF não decide, a via técnica não é "recuperar", e sim resguardar. O mandado de segurança preventivo/prospectivo permite pedir a suspensão da exigibilidade da parcela do PIS/COFINS que incide sobre o ISS — por liminar e/ou depósito judicial do montante controvertido (que afasta a mora) — e ter uma ação ajuizada antes de eventual decisão.

Assim: se a tese vencer, a empresa já tem título para repetir o indébito do período coberto; se perder, levanta o depósito ou recolhe sem multa. É gestão de risco, não recuperação garantida.

Liminar, depósito e prazo: os instrumentos

O instrumento central é o mandado de segurança preventivo, cabível diante do justo receio de autuação por não recolher o PIS/COFINS sobre o ISS. Dentro dele, dois caminhos suspendem a exigibilidade do tributo (CTN, art. 151):

A liminar (art. 151, IV e V) suspende a cobrança de imediato, apoiada na ratio do Tema 69 e na cobrança iminente — mas é discricionária e pode ser negada ou cassada. O depósito judicial integral (art. 151, II) suspende a exigibilidade independentemente de liminar e trava juros e multa: se a tese vencer, o contribuinte levanta o valor; se perder, ele se converte em pagamento, sem mora. É a via mais previsível quando a liminar é incerta — ao custo de imobilizar o caixa.

O prazo também pesa: a repetição de indébito prescreve em cinco anos (LC 118/2005), de modo que cada mês que passa faz prescrever um mês de crédito eventual na ponta mais antiga. E, com a repercussão geral reconhecida, processos sobre o tema podem ficar sobrestados até o julgamento (CPC, art. 1.035, §5º) — o que não impede ajuizar para fixar desde já a posição e a data.

Para setores com muitos contribuintes na mesma situação — advocacia, engenharia, TI —, o mandado de segurança coletivo, por entidade de classe, pode complementar a via individual. A escolha entre liminar, depósito e ação coletiva é de gestão de risco, definida caso a caso.

Cenários de modulação: o que pode acontecer no desfecho

Se e quando o STF decidir pela exclusão, vem a pergunta decisiva para o passado: a partir de quando ela vale? É a modulação de efeitos. No Tema 118 ela ainda não existe — não há decisão —, então tudo aqui é prognóstico, leitura por analogia ao Tema 69, e não garantia.

A âncora real é o Tema 69: no julgamento de mérito (15/03/2017) o STF fixou a tese e, nos embargos de declaração (13/05/2021), modulou os efeitos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações ajuizadas até essa data. O corte foi a data do julgamento, não o trânsito: quem já litigava preservou o retroativo; quem entrou depois, em regra, só o prospectivo.

Daí a lógica preventiva: o ponto não é adivinhar o corte, e sim estar posicionado antes dele, qualquer que seja. E o pior cenário é real — desfecho desfavorável, com cinco votos pela manutenção: aí não há crédito, e quem não se protegeu por depósito fica exposto à cobrança com encargos.

Risco e janela: a lição do Tema 69

O Tema 69 ensinou o custo de esperar: ao julgar a "tese do século", o STF modulou os efeitos e limitou a restituição do passado, em regra, a quem já tinha ação ajuizada até 15/03/2017 — quem entrou depois perdeu parte do retroativo. Se o Tema 118 for julgado favorável e modulado da mesma forma, a data de corte tende a separar quem agiu de quem esperou. Por isso a janela importa.

Há, ainda, o risco real de o placar virar (5×5, voto pendente) — a tese pode não vencer. Daí a estratégia se apoiar em depósito/suspensão, que protege sem assumir o resultado.

Este precedente no mapa completo: veja o Tracker de Jurisprudência Tributária da TaxUp — todas as teses vinculantes de STF, STJ e CARF, com status e modulação atualizados.