Exceção de pré-executividade.
a defesa que não exige garantir a execução

O que a Súmula 393 do STJ diz, na letra

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Súmula 393 do STJ — Primeira Seção, em 23.9.2009 · DJe 7.10.2009, ed. 455

São vinte e duas palavras que carregam dois requisitos, e os dois têm de estar presentes ao mesmo tempo. O STJ os formulou de modo expresso ao aplicar a súmula: “(a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória”.

O primeiro requisito é material: diz respeito ao conteúdo da alegação. O segundo é formal: diz respeito ao estado da prova. Uma tese excelente que dependa de perícia não passa; uma prova impecável de matéria que exige provocação da parte também não. É a combinação que decide.

Onde a súmula foi assentada

A Primeira Seção aprovou o enunciado em 23 de setembro de 2009, com publicação no DJe de 7 de outubro de 2009, elencando dez precedentes das duas Turmas de direito público e da própria Seção — entre eles julgados submetidos ao regime do art. 543-C do CPC então vigente, o que na prática lhes deu força de precedente qualificado.

Por que o instrumento precisou existir

A resposta está num único parágrafo da Lei de Execução Fiscal. O art. 8º manda citar o executado para, em cinco dias, pagar a dívida com juros, multa de mora e encargos da Certidão de Dívida Ativa ou garantir a execução. E o art. 16, § 1º, fecha a porta seguinte:

“Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.”

Lei 6.830/1980, art. 16, § 1º

Somados, os dois dispositivos produzem um resultado que a jurisprudência não aceitou: a empresa sem liquidez para depositar, sem carta de fiança e sem apólice de seguro garantia não teria como sequer alegar que a cobrança está prescrita. O acesso à jurisdição ficaria condicionado à capacidade de pagar.

Há um segundo fundamento, mais técnico, no próprio art. 3º da Lei 6.830/1980: a Dívida Ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez, mas o parágrafo único diz que essa presunção é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado. Se a presunção é relativa e a prova inequívoca já está nos autos, não há razão processual para exigir garantia antes de o juiz olhar.

O que cabe: as matérias conhecíveis de ofício

Ao julgar o precedente que a Súmula 393 encampou, o Ministro Luiz Fux delimitou o campo: a exceção “é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva”.

O mesmo julgado registra que “o espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a argüição de prescrição e decadência, desde que não demande dilação probatória” — e batiza a figura de exceção secundum eventus probationis, ou seja, exceção conforme o estado da prova.

A prescrição intercorrente merece nota própria, porque é o caso em que a lei — e não só a jurisprudência — autoriza o reconhecimento de ofício: o art. 40, § 4º, da Lei 6.830/1980, incluído pela Lei 11.051/2004, permite ao juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, reconhecê-la e decretá-la de imediato. O desenho completo do prazo e da contagem está no cluster sobre o Tema 566 do STJ.

O que não cabe — e é aqui que a maioria das exceções morre

O corte é a prova. O tribunal de origem cujo acórdão o STJ manteve no precedente-líder colocou o critério em termos que vale reproduzir: para a exceção ser admitida, “é indispensável que o vício indicado apresente-se com tal evidência a ponto de justificar o seu reconhecimento de plano pelo juízo”, sendo as alegações “averiguáveis de plano, completamente provadas, praticamente inquestionáveis”. E completa: “qualquer consideração ou análise mais aprofundada impede o manejo desse incidente”.

Duas consequências práticas se seguem, e as duas contrariam a intuição de quem está começando:

Nulidade da CDA, em regra, não passa

É a alegação mais tentadora e a que mais fracassa. No mesmo julgado, assentou-se que “as questões da nulidade da CDA e ausência de notificação no processo administrativo não dispensam a dilação probatória”, o que as torna inviáveis na via eleita. Discutir vício de constituição do crédito normalmente exige trazer o processo administrativo e confrontá-lo — e isso é instrução.

⛔ Sócio nomeado na CDA precisa de embargos

Este é o ponto que decide o caminho de qualquer redirecionamento. O STJ registra, ao aplicar a súmula, que “conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp n. 1.104.900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.3.2009), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa”.

O caminho, nesse cenário, é o dos embargos à execução fiscal, com a garantia que o art. 16 exige — e é por isso que a escolha entre as duas vias não é preferência de estilo, é diagnóstico.

Como se apresenta, na prática

A exceção não é ação nem recurso: é petição simples, dirigida ao juízo da execução, nos próprios autos. Não há custas de distribuição, não há formação de processo novo e não há prazo legal específico — ela pode ser oferecida enquanto a execução tramita, inclusive depois de esgotado o prazo dos embargos, porque matéria de ordem pública não preclui.

Três cuidados fazem a diferença entre uma petição que é decidida e uma que é ignorada:

• Nomear o requisito material em primeiro lugar. Dizer, com o dispositivo, por que aquela matéria é conhecível de ofício. Sem isso, a peça parece embargos sem garantia — e é rejeitada como tal.
• Juntar a prova inteira, já. A prova tem de vir pré-constituída e ser suficiente por si. Requerer prova é confessar que a via é inadequada.
• Não pedir o que a via não dá. A exceção não suspende a execução automaticamente. Se há penhora iminente, o pedido de suspensão precisa de fundamento próprio e não decorre da simples apresentação.

Rejeitada, e agora?

A decisão que rejeita a exceção não encerra a defesa. Ela normalmente é atacável por agravo de instrumento, e a matéria pode ser reapresentada em embargos, se e quando a execução for garantida. O que não se recupera é o tempo — motivo pelo qual o diagnóstico de cabimento vale mais do que a redação da peça.

Exceção ou embargos: a escolha em duas perguntas

Toda a decisão se reduz a testar os dois requisitos da Súmula 393 contra o caso concreto, nesta ordem.

Uma observação sobre o seguro garantia: sua admissão expressa como forma de garantir os embargos veio com a redação dada ao art. 16, II, pela Lei 13.043/2014. Para empresas com capacidade de contratar apólice, isso mudou o cálculo — garantir passou a ser menos oneroso, e a via ampla dos embargos ficou mais acessível do que era quando a súmula foi editada.

Como a TaxUp atua na defesa em execução fiscal

O trabalho decisivo acontece antes da peça: é separar, na execução recebida, o que é matéria de ordem pública com prova pronta do que exige instrução. Essa triagem define a via, o custo e o prazo.

• Triagem de cabimento. Testar cada tese contra os dois requisitos da Súmula 393, e não contra a vontade de evitar a garantia.
• Prescrição e prescrição intercorrente. Reconstruir a linha do tempo do crédito e da execução a partir dos próprios autos, que é o tipo de prova que a via aceita.
• Redirecionamento. Verificar se o nome do sócio está na CDA — porque isso, e não o mérito, determina se o caminho é exceção ou embargos.
• Estratégia de garantia. Quando a via ampla é inevitável, comparar depósito, fiança e seguro garantia pelo custo real e pelo efeito no balanço.
• Alternativas ao litígio. Avaliar, em paralelo, se a transação com a PGFN resolve o passivo por menos do que a disputa.

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