Treaty shopping: o abuso pode estar no tratado errado?

Treaty shopping não se prova pela mera existência de uma holding intermediária, nem pelo tamanho da economia tributária. No tratado Brasil–Países Baixos, por exemplo, o art. 12(2) da Convenção promulgada pelo Decreto nº 355/1991 condiciona a limitação na fonte à condição de beneficiário efetivo. O exame começa antes: qual benefício foi pedido, em qual tratado, por qual pessoa, para qual renda e sob qual regra vigente? Só depois entram objeto e finalidade, propósito, limitação de benefícios e a prova das funções realmente exercidas.

Este artigo usa uma hipótese Brasil–Países Baixos–Estados Unidos para fazer uma pergunta adversarial: qual tratado teria sido frustrado? A hipótese não é tratada como caso real nem como autoridade normativa. Ela serve para localizar cada benefício e confrontá-lo com os textos oficiais dos tratados e da OCDE.

Treaty shopping começa com uma pergunta anterior

Eu não começaria a análise perguntando se “há substância”. A pergunta é ampla demais. Primeiro localizo a concessão. Pode ser um teto de retenção, uma atribuição exclusiva de competência, um crédito presumido ou outra vantagem definida em um dispositivo. Em seguida, identifico quem a reivindica e qual renda está em jogo.

Esse cuidado evita duas conclusões apressadas. A primeira é chamar toda sociedade intermediária de conduit. A segunda é supor que qualquer razão comercial encerra o teste. O Relatório Final da Ação 6 da OCDE oferece os dois contrapontos: uma cessão posterior pode ser dirigida ao benefício do tratado mesmo quando a operação original tinha razões comerciais; por outro lado, o propósito não deve ser inferido apenas do efeito fiscal.

Qual tratado está sendo usado, e qual finalidade ele protege?

O tratado Brasil–Países Baixos, promulgado pelo Decreto nº 355/1991, declara no preâmbulo duas finalidades: evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal. O texto não prova, sozinho, que os dois Estados quiseram abrir a convenção a qualquer residente de terceiro país. Também não autoriza substituir retroativamente o preâmbulo por uma redação posterior do projeto BEPS.

Na outra direção, a existência de uma concessão fiscal escrita importa. Se o próprio tratado estabelece um crédito ou um teto, a análise não pode tratar o resultado como se tivesse surgido fora do instrumento. A pergunta correta é mais estreita: a pessoa e a renda satisfazem as condições daquela concessão, e concedê-la neste fato concreto é compatível com o objeto e a finalidade das disposições pertinentes?

Em abril de 2026, o governo neerlandês informou ao Parlamento, no Kamerstuk 25087 nº 362, que negociava com o Brasil a incorporação do padrão mínimo contra abuso e a atualização do tratado, ainda sem acordo naquele momento. O documento é contexto, não prova do estado posterior nem autorização para concluir que antes não havia qualquer controle. A página da TaxUp sobre acordos de bitributação do Brasil ajuda a localizar o instrumento; o efeito jurídico continua dependendo do texto e da data aplicáveis.

PPT, LOB e beneficiário efetivo não são sinônimos

No art. 12(2) do tratado Brasil–Países Baixos, a limitação da tributação na fonte depende de a pessoa que recebe ser o beneficiário efetivo. O texto contém tetos diferentes para royalties de marcas e para os demais casos. Teto convencional não é alíquota doméstica criada pelo tratado, e o termo “royalty” não dispensa a qualificação do contrato.

“se a pessoa que os receber for o beneficiário efetivo”

Convenção Brasil–Países Baixos, art. 12(2)

A PPT faz outra pergunta. No modelo da Ação 6, basta que obter o benefício seja one of the principal purposes, mas ainda existe a segunda perna: concedê-lo deve contrariar o objeto e a finalidade das disposições relevantes. LOB, por sua vez, trabalha com critérios objetivos e rotas previstas no próprio artigo. Misturar esses testes produz pareceres que parecem rigorosos e não dizem qual regra foi aplicada.

O MLI no Brasil exige ainda um cuidado temporal. O Brasil assinou a convenção multilateral em 20 de outubro de 2025. Na tabela oficial da OCDE com corte em 15 de setembro de 2026, a linha brasileira registrava a assinatura, mas deixava em branco depósito e entrada em vigor. Assinatura, ratificação, vigor, tratado coberto, compatibilidade das posições e produção de efeitos são portões diferentes. Não uso a PPT do MLI como se ela já modificasse automaticamente o tratado Brasil–Países Baixos.

O exemplo Brasil–Países Baixos–Estados Unidos

A sequência costuma ser narrada assim: o Brasil limita a retenção, os Países Baixos reconhecem um crédito maior e o pagamento seguinte sai sem imposto na fonte. Essa frase é sedutora porque transforma três regimes em uma conta. Ela é juridicamente perigosa pelo mesmo motivo.

No tratado Brasil–Países Baixos, o art. 23(4)(c) pode considerar imposto brasileiro de 25% para certos royalties, mas exige participação mínima no capital votante e não dedutibilidade do royalty, além de prever 20% nos demais casos. A premissa doméstica de dedutibilidade precisa ser atualizada pelos arts. 44, 46, III, “b”, e 47 da Lei nº 14.596/2023. Portanto, não existe um “crédito de 25%” que possa ser aplicado por memória histórica, sem reconstruir o fato e o período.

No tratado Países Baixos–Estados Unidos, o art. 13(1) prevê que royalties abrangidos podem ser tributados apenas no Estado de residência do beneficiário efetivo. A formulação didática “zero na fonte” só é segura depois de provar origem, residência, beneficiário efetivo e acesso pela LOB atualizada pelo Protocolo de 2004. Se o segundo fluxo for dividendo, o artigo sobre royalties não serve.

A prova precisa acompanhar a função da entidade

Substância é consequência de uma história operacional coerente. Ela não nasce de um checklist montado depois da remessa. Uma entidade preexistente pode ter um histórico forte e, ainda assim, receber um ativo em uma cessão orientada ao tratado. Uma sociedade criada perto da operação pode, em tese, exercer funções reais. A cronologia ajuda; não decide sozinha.

A análise funcional usada em transfer pricing conversa com essa prova, mas não substitui o teste convencional. Preços de transferência perguntam pela remuneração arm’s length e pela criação de valor. Beneficiário efetivo, PPT e LOB têm textos e consequências próprios. A mesma evidência pode servir a mais de uma frente sem fundir as regras.

É aqui que a documentação muda dinheiro. Se a empresa só reúne atas, contratos e justificativas depois de questionada, perde a melhor prova do processo decisório. O arquivo deveria nascer com a estrutura: versão do tratado, dispositivo, data, hipótese de fluxo, alternativas consideradas, responsáveis e fatos capazes de refutar a própria tese.

Como testar a estrutura antes de chamá-la de abuso

1. Desenhe o fluxo real. Identifique pagador, recebedor, ativo, contrato, data e movimento do caixa.
2. Localize o benefício. Registre o artigo, o tipo de renda e todas as condições cumulativas.
3. Teste a pessoa. Residência, beneficiário efetivo e critérios de acesso precisam pertencer à mesma hipótese.
4. Congele a versão normativa. Texto bilateral, protocolo, posição no MLI, regras domésticas e data de efeitos.
5. Formule as duas teses. Escreva por que o benefício é compatível com a finalidade e qual é o melhor argumento contrário.
6. Classifique a conclusão. Sustentada, condicional ou não demonstrada. Parecer não melhora quando esconde a incerteza.

Esse roteiro também protege contra a importação mecânica de casos estrangeiros. Um julgamento sobre outro tratado pode oferecer uma pergunta útil. Ele não transporta a redação da cláusula, a regra doméstica, a cronologia nem o ônus probatório. Para começar pelo vocabulário certo, vale separar bitributação interna de dupla tributação internacional antes de escolher o instrumento.

Perguntas frequentes

Fontes primárias e limite da análise

Fontes abertas e conferidas em 4 de outubro de 2026. O exemplo triangular é hipotético e não calcula carga tributária consolidada. Este conteúdo é informativo e não substitui o exame dos contratos, da residência, da qualificação da renda, da legislação doméstica e da versão convencional aplicável a uma operação real.