O Tema 1.244 do Superior Tribunal de Justiça — fixado no julgamento do REsp 2.077.135/SC em 13 de março de 2024 sob rito de recurso repetitivo — pôs fim à controvérsia sobre a inclusão da TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) e da TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. STJ fixou que ambas integram a base do ICMS — revertendo a jurisprudência anteriormente favorável ao consumidor (especialmente grandes consumidores industriais). A decisão foi modulada com efeitos a partir de 27 de março de 2017 — protegendo ações ajuizadas em momento anterior, que mantêm direito retroativo. Para indústria, agronegócio, mineração, supermercados e data centers que ajuizaram ações antes do marco, a janela de recuperação dos 5 anos anteriores ao ajuizamento ainda é viável.
Histórico da controvérsia
A discussão original
Por anos, grandes consumidores de energia elétrica (especialmente indústria intensiva, no Mercado Livre de Energia) defenderam que TUSD e TUST não integrariam a base do ICMS — argumento: a operação de circulação tributada é apenas o fornecimento da energia (commodity), não os serviços de uso do sistema de distribuição e transmissão.
Composição tarifária
- Energia (componente commodity): valor da geração propriamente dita;
- TUSD: uso do sistema de distribuição (rede da concessionária local);
- TUST: uso do sistema de transmissão (rede básica nacional);
- Encargos setoriais: CCC, CDE, Reserva Global, ESS, etc.
Jurisprudência anterior (pró-contribuinte)
De 2010 a 2017, vários precedentes do STJ haviam decidido pela exclusão da TUSD/TUST da base do ICMS — entendimento sintetizado no AgRg no REsp 1.135.984/MG (2014). Grandes consumidores ajuizaram milhares de ações com base nesse entendimento.
Virada jurisprudencial
A partir de 2017, decisões começaram a oscilar. Em 2020-2023, STJ sinalizou mudança de orientação. O REsp 2.077.135 consolidou a tese contrária ao contribuinte em rito de repetitivo, com modulação.
Tese fixada pelo STJ (Tema 1.244)
"A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), quando lançadas na fatura de energia elétrica, integram a base de cálculo do ICMS."
Modulação dos efeitos
STJ modulou os efeitos com marco temporal em 27 de março de 2017:
- Ações ajuizadas ATÉ 27.03.2017: tese antiga (pró-contribuinte) aplica-se ao caso concreto. Direito a recuperação retroativa de 5 anos do ajuizamento, mantido;
- Ações ajuizadas APÓS 27.03.2017: tese nova aplica-se. TUSD e TUST integram a base do ICMS. Sem direito a recuperação retroativa.
Fundamentação
A maioria entendeu que TUSD e TUST não são serviços autônomos passíveis de individualização — fazem parte do processo único de fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. O ICMS incide sobre toda a operação de circulação, sem segregação por componente tarifário. O voto vencedor (Min. Herman Benjamin) destaca que separar componentes da tarifa seria criar exclusões não previstas em lei.
Cenários práticos pós-Tema 1.244
Cenário 1: Empresa ajuizou ação até 27.03.2017
Posição protegida. Em ação ainda em curso, manter pleito; direito a recuperar 5 anos antes do ajuizamento. Em ação já transitada em julgado: executar título.
Cenário 2: Empresa ajuizou após 27.03.2017
Sem direito retroativo. Ações devem ser extintas no mérito (improcedência). Custos processuais a considerar (honorários sucumbenciais).
Cenário 3: Empresa nunca ajuizou
Sem direito retroativo nem prospectivo. ICMS continua incidindo sobre TUSD/TUST. Análise deve focar em outras estratégias: regime de auto-produção (autoprodutor independente), Mercado Livre de Energia com revisão de contratos, ou recuperação de créditos sobre energia como insumo (Tema 779 STJ — quando aplicável).
Cenário 4: Empresa pagou indevidamente e quer compensação
Inviável após Tema 1.244. Apenas se houver ação ajuizada anterior a 27.03.2017 com decisão favorável.
Alternativas estratégicas pós-Tema 1.244
1. Crédito de ICMS sobre energia como insumo (LC 87/96)
Indústria pode tomar crédito integral de ICMS sobre energia elétrica consumida no processo produtivo (LC 87/96 art. 33, II). Comerciantes têm direito proporcional. Análise específica por CNAE.
2. Autoprodução de energia
Investimento em geração própria (solar fotovoltaica, biomassa, eólica) com regime de autoprodução independente — energia consumida pela própria empresa não passa pelo sistema tarifado, eliminando ICMS sobre TUSD/TUST.
3. Mercado Livre de Energia + estrutura contratual
Grandes consumidores no Mercado Livre podem revisar contratos de comercialização para separar componentes onde juridicamente possível, embora o Tema 1.244 restrinja essa estratégia significativamente.
4. Reforma Tributária — atenção
Com a Reforma (2026—2033), ICMS gradualmente cede lugar ao IBS. O IBS aplicar-se-á sobre energia elétrica com regras próprias — possivelmente reabrindo espaço técnico para discussão da base de cálculo. Acompanhar regulamentação infralegal.
Como a TaxUp atua no Tema 1.244
- Auditoria de ações em curso — identificação de ações TUSD/TUST ainda em tramitação, classificação por marco temporal (pré ou pós 27.03.2017), recomendação estratégica;
- Execução de títulos favoráveis — para empresas com sentença transitada em julgado pró-contribuinte, montagem da execução com cálculo retroativo e compensação tributária;
- Análise de crédito de ICMS como insumo — para indústrias, validação da tomada de crédito integral de ICMS sobre energia conforme LC 87/96 art. 33, II — ver ICMS — recuperação de créditos;
- Estruturação de autoprodução — análise tributária de projetos de geração própria (solar, biomassa), incluindo enquadramento como autoprodutor independente;
- Defesa em fiscalizações — em casos de aplicação retroativa indevida (autuação ignorando modulação), defesa técnica baseada na modulação expressa do STJ.